대법원이 채무초과상태에서 채무의 분할을 가능케하였다. 하지만, 실무에서의 태도는 그리 녹녹하지 않은 것 같다.
아래 판례에서는 채무가 재산을 초과하고 원고에는 재산이 피고에게는 채무가 있었다. 피고의 채무는 사업 와중에 발생한 것이다. 사업을 위한 채무는 당연히 부부공동생활을 위한 채무로 판단하는 것이 타당하다. 그리고 통상적으로 부부의 재산이 부모로부터 증여받은 것이라고 하더라도 부부의 형성 유지에 기여했을 경우 이를 분할의 대상에 포함시키는 것이 법원의 태도인데 이 판결은 다르다.
법원은 원고의 주요재산은 부모로부터 받았고, 피고의 채무는 사업실패로 인한 것이라는 점을 지적한 다음, 피고는 향후 사업을 계속할 수 있고, 원고는 사업할 가능성이 없으므로, 원고는 재산만, 피고는 채무만 가지라고 판단하였다.
즉, 사업실패했으니 사업실패로 인한 채무는 남편에게 부담하라는 판결로 밖에 보이지 않는다. 만약 아내가 사업을 하다가 채무를 부담하였으면 이렇게 판단하지는 않았을 것이다. 물론, 피고가 치과의사라는 사회통념상 일정수준 수입이 예상되는 직업을 가진 사람이기는 하나, 판결문에 나와 있듯이 사업수완이 없어 사업을 말아먹은 점은 고려하면 이 피고는 앞으로도 사업을 해도 말아먹을 것이고, 이미 채무가 많아 사업을 다시 할수도 없을 것이다.
비록 재산분할 시 부부 양측의 경제적인 측면을 살펴볼 수는 있으나, 사업실패의 결과를 경제생활을 위해 고생한 일방에게 모두 전가시키는 것이 형평성을 잃은 것으로 보인다.
아무튼, 우리 법원의 태도는 이렇다.
이 사건 혼인 파탄 당시 원·피고의 재산상태를 보면, 별지 1 재산명세표 기재와 같이 피고의 소극재산의 총액이 그 적극재산의 총액을 초과하고, 나아가 원고와 피고의 순재산을 합하더라도 그 소극재산의 총액이 그 적극재산의 총액을 초과하는바, 결국 이 사건 재산분할은 그 실질에 있어 피고의 채무를 원고에게 분담시킬지 여부 및 그 방법을 정하는 것으로 귀결된다. 그런데 앞서 본 다음과 같은 사정, 즉 원·피고 모두 혼인 무렵 별다른 재산이 없었던 점, 원고는 혼인 파탄 무렵 적극재산만을 소유하고 있었으나, 그 재산의 상당 부분은 원고 부모의 금전적 지원으로 마련한 것인 점, 피고가 차용한 금전은 대부분 이 사건 치과의 개업을 위하여 사용되었는데, 그 개업비용에 비하여 이 사건 치과의 처분대금이 현저히 낮은 것에 비추어, 결국 피고가 채무초과 상태에 이른 것은 사업 실패의 결과로 보이는 점, 이러한 채무까지 전업주부인 원고에게 부담시키는 것은 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에 재산분할 청구의 가능성을 열어둔 판례의 취지에 맞지 아니한 점, 피고는 치과의사로서 장래 소득활동을 기대할 수 있는 반면, 원고는 피고에 비하여 향후 소득활동 여부가 불분명하므로, 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소를 고려할 필요가 있는 점 등에 더하여 원·피고의 혼인 생활의 과정과 기간 및 파탄 경위 등을 종합하여 보면, 원고와 피고로 하여금 쌍방이 보유하고 있는 적극재산 및 소극재산을 별지 1 재산명세표 기재와 같이 그 명의대로 귀속되도록 함이 타당하고, 재산분할에 관하여 따로 정할 필요가 없다고 판단된다. 따라서 원고의 본소 재산분할 청구 및 피고의 반소 재산분할 청구는 모두 받아들이지 아니한다.
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