4.1 계약금, 가계약금(작성중)

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1. 서론

 

  매매나 임대차를 포함한 부동산에 관한 계약을 체결하기 이전 가계약금을 지급하는 경우가 있다. 가계약금의 지급 형태는 일정하지 않으나, 통상 부당산에 관한 임대차계약 또는 매매계약을 체결하기 전 매도인 또는 공인중개사에게 계약금의 일부에 해당하는 금액을 지급하고 임대차 계약 또는 매매계약을 체결할 것을 예약하는 형태로 나타난다. 이러한 형태의 금원 지급방식 혹은 예약의 방식은 당해 임대인 또는 매도인이 제3자와 계약을 체결하는 것을 막기 위하여 사용되는 것이로 보이며, 그 행태의 기원이 명확하게 확인된 바는 없으나, 1992년 선고된 판결문에도 그 흔적이 발견되는 것으로 보아 1990년대 이전부터 사용된 것으로 보인다.

 

  한편, 우리 민법은 계약금 또는 해약금은 정의하고 있으나 가계약금에 관하여 정의하지 않았다. 따라서, 가계약금 지급의 효과는 가계약 당사자들의 의사표시에 의하여 결정될 수 있고, 가계약금의 성질에 관하여 일괄적인 설명은 어려울 것으로 보인다. 다만, 가계약을 체결하고 가계약금을 주고 받는 것이 일반적인 현상이므로 가장 공통적인 형태를 선택하여 설명을 할 필요성은 있어 보인다. 이와 더불어, 가계약금의 원형인 계약금의 지급에 관하여서도 살펴볼 필요가 있다.

 

  따라서, 이하부터는 계약금의 성질, 가계약금 지급의 효과 및 가계약금의 지급으로 인하여 발생할 수 있는 분쟁에 관하여 검토를 한다.

 

2. 계약금에 관하여

 

 가. 계약체결의 효과

 

pacta sunt servanda

 

 

  pacta sunt servanda는 약속은 지켜져야 한다는 뜻의 라틴어이며, 현대식으로 해석하면 계약은 일단 체결된 이상 반드시 이행되어야 한다는 취지로 해석할 수 있다. 이는 로마법에서 비롯된 것으로서 로마법을 계승하는 현대국가 민법의 대원칙이다. 우리 민법 역시 로마법에 토대를 두고 있어, 원칙은 그대로 통용된다. 따라서, 계약을 체결한 이상 계약을 이행하지 않아도 되는 특별한 이유가 있지 않은 이상 각 당사자는 계약의 내용에 좆아 계약을 이행하여야 한다.

 

 나. 계약을 이행하지 않아도 되는 경우

 

  법은 다음과 같은 예외를 인정한다. 아래 세가지 경우에는 계약이 체결되지 않은 것과 동일하므로, 계약의 각 당사자는 귀책사유에 따른 손해배상 채무를 별론으로 하고, 계약을 이행할 의무를 부담하지 않는다. 따라서, 계약이 취소되거나 해제되지 않은 경우, 계약은 이행되어야 한다

 

첫째, 계약에 무효사유가 있는 경우

둘째, 계약에 취소사유가 있어 계약이 취소된 경우

셋째, 계약에 해제 사유가 있어 계약이 해제된 경우

 

  위 사유 중 계약이 무효인 경우 또는 취소할 수 있는 사유는 민법 총칙에 규정되어 있는 법률행위에 관한 편에 규정되어 있다. 다만, 이는 법률행위 전반에 해당하는 규정이고, 계약금과 직접 관계있는 사항인 계약 해제에 관하여 살펴본다.

 

계약을 해제할 수 있는 경우는 다음과 같은 경우이다.

 

첫째, 당사자 간 계약을 체결하면서 계약 해제권을 유보한 경우이다. 이를 약정해제권이라고 한다. 약정해제권은 특정한 조건 성취 시 부여될 수도 있고, 특별한 조건 없이 부여할 수도 있다.

 

두번째, 민법이 부여한 계약해제권이다. 민법은 계약의 이행이 불능이거나 상대방이 계약이행을 지체할 경우 상대방에게 계약해제권을 부여한다. 민법이 부여하는 해제권이기 때문에 법정해제권이라고 한다.

 

세번째, 계약 당시 계약금 계약을 체결할 경우 부여되는 해제권으로서, 계약금에 의한 해제권이라고 한다.  

 

 

 

 

 

  계약금 계약은 주계약인 부동산 관련 계약과 주 계약과 별도의 계약입니다. 따라서, 계약금에 관한 약정이 있을 경우 계약자는 부동산 매매에 관한 계약과 계약금 계약 2가지 계약을 체결한 것이 됩니다.

 

이를 우리 민법에서는 해약금으로 표현하고 있고, 민법 제565조에서 규정하고 있습니다.

 

제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

 

3. 한편, 계약금 계약은 요물계약이라서 실제로 계약금이 모두 지급되어야 계약금 계약이 성립된다.

2. 따라서, 계약금을 지급하기로 하고, 계약금의 전부가 지급되지 않으면 계약금계약은 계약의 효력이 발생하지 않는다.

관련판례

[대법원 2008.3.13, 선고, 2007다73611, 판결]

계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.

[대법원 2015.4.23, 선고, 2014다231378, 판결]

가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).
나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.